Kun je jezelf merkenrechtelijk beschermen tegen AI?

Recent zijn in de Verenigde Staten meerdere merkinschrijvingen op naam van Matthew McConaughey goedgekeurd met betrekking tot korte audio- en videofragmenten. Daarin is de Hollywood-ster op kenmerkende wijze te zien en te horen, bijvoorbeeld terwijl hij zijn bekende spreuk "Alright, alright, alright" uitspreekt. Met de inschrijvingen hoopt McConaughey ongeautoriseerd AI-gebruik van zijn stem en verschijning tegen te gaan. De inschrijvingen hebben geleid tot brede aandacht. Daarbij wordt de vraag gesteld in hoeverre het merkenrecht ruimte biedt om (aspecten van) iemands uiterlijk en optreden te beschermen.

De (Amerikaanse) inschrijvingen van McConaughey

De door McConaughey verkregen merkrechten betreffen geen abstracte bescherming van zijn persoon, maar zeer concreet afgebakende audiovisuele fragmenten. Een van de geregistreerde merken wordt als volgt omschreven:

“7995851: [Motion mark] The mark is a motion mark. The mark consists of the actor Matthew McConaughey with beige face and hands, brown hair and facial hair, white teeth, and black eyelashes, wearing a white button down shirt, silver necklace, silver watch, and silver rings. He is standing outdoors on a porch with brown wooden slats and a silver metal fence, with green trees and bushes, tan sand, white clouds, blue sea, and blue sky in the background. The motion consists of the actor standing and facing forward with his arms raised and palms open. Next, his arms open further wider. Then he glances to the side and places one hand on his hip and lowers the other hand out of the frame, with his body positioned at an angle, and turns his face forward. The duration of the motion is approximately 7 seconds.”

Een andere inschrijving ziet op een kortere binnenopname:

“7995959: The mark is a motion mark. The mark consists of the actor Matthew McConaughey with beige face, brown hair and facial hair, blue and white eyes, a black mouth, white teeth, and pink lips, wearing white and sliver glasses and a light blue button down shirt. He is sitting in his living room in front of a white, off-white, and black stone fireplace with gray stones in front of it, with green and white hanging lights, a green Christmas tree with white lights and red decorations and white tree skirt, white cabinets with silver handles, white shelves with a black tv screen and black and brown items on the shelves, a gray pillow on the floor, a side table in black with a white book on top, brown wooden floor, and brown sofa. The motion consists of the actor facing forward with his arms at his sides and head slightly tilted, with his mouth moving. Next, his head slightly tilts to face directly forward, and he smiles. The duration of the motion is approximately 3 seconds.”.

Daarnaast is ook de bekende uitspraak Alright Alright Alright als woordmerk én geluidsmerk geregistreerd.

De omschrijvingen laten zien dat het gaat om zeer specifieke combinaties van beeld, beweging en context. De bescherming ziet niet op McConaughey’s stem of uiterlijk in algemene zin, maar uitsluitend op deze vastgelegde fragmenten.

Waarom het merkenrecht?

Toch is het uitzonderlijk dat de combinaties als merkenrechten zijn ingeschreven. Het merkenrecht beschermt tekens die de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen (zie in de EU art. 4 onder a Uniemerkenverordening (2017/1001). Men spreekt ook wel van een herkomstaanduiding. Traditioneel gaat het om woorden en afbeeldingen, maar tegenwoordig worden allerlei soorten tekens als merk erkend in zowel Europa als Amerika, waaronder bijvoorbeeld vormen en kleuren (zie hier een interessante lijst van mogelijke Uniemerken). Doorslaggevend voor de merkenrechtelijke bescherming is de vraag of het teken voldoende nauwkeurig kan worden bepaald en over voldoende onderscheidend vermogen beschikt.

Ook bewegingen en/of combinaties van beeld en geluid kunnen onder omstandigheden als merk worden geregistreerd. Een zogenoemde ‘motion mark’ bestaat uit een beweging of een verandering in de positie van elementen, vastgelegd door middel van een videobestand of een reeks opeenvolgende stilstaande beelden (zie de guidelines van het EUIPO ter context; zie ook deze presentatie van het Amerikaanse patent and trademark office). Essentieel is dat ook een motion mark moet functioneren als herkomstaanduiding. Het relevante publiek (in de EU is dat de ‘gemiddelde consument’: HvJ EU 22 jun 1999, ECLI:EU:C:1999:323) moet de beweging herkennen als teken dat de oorsprong van een product of dienst aanduidt. In de praktijk worden motion marks veelal gebruikt voor geanimeerde logo’s, leader-animaties en andere vaste visuele sequenties die consistent in commerciële communicatie worden ingezet.

De inschrijving van McConaughey is ongekend, maar niet onbegrijpelijk. In het tijdperk van AI kunnen stem en lichaam (vrijwel) 1-op-1 worden nagebootst. In het geval van McConaughey, waarbij zijn stem en lichaam duidelijk herkenbaar zijn voor anderen en bovendien commercieel winstgevend, is merkenrechtelijke bescherming in theorie niet uitgesloten. Vanuit die gedachte verbaast het niet dat de inschrijvingen zijn goedgekeurd.

Maar let op: inschrijving wil nog niet zeggen dat de merkenrechten succesvol gehandhaafd kunnen worden. McConaughey weet dat ook. "Ik weet niet wat de rechter uiteindelijk zal beslissen. Maar we moeten misbruik in elk geval aanvechten", legt zijn zakenpartner uit. Net als in de EU worden merken pas echt op de proef gesteld tijdens geschillen en procedures. Het is daarom afwachten of de merken van McConaughey stand kunnen houden in de praktijk. Zo is denkbaar dat een gegenereerde nabootsing onvoldoende verwarringsgevaar oplevert bij het relevante publiek, als daarbij voldoende transparantie wordt verleend dat het om gegenereerd materiaal gaat dat niet van de acteur zelf afkomstig is.

En het auteursrecht dan?

Audiovisueel materiaal wordt doorgaans beschermd door het auteursrecht, zolang de creatieve stempel van de maker daarin tot uitdrukking komt en het materiaal niet (te veel) ontleent van andere werken. Dat is bij acteerwerk al snel het geval, waarbij bovendien naburige rechten een rol kunnen spelen (zie in Nederland art. 2 WNR). De bescherming geldt van rechtswege wanneer aan de vereisten wordt voldaan (in Amerika wordt inschrijving wel aangeraden).

Hoewel McConaughey geen auteursrechten geniet op zijn verschijning an sich, geldt dat waarschijnlijk wel voor zijn vastgelegde prestaties, voor zover die rechten niet zijn overgedragen. Als derden deze prestaties met behulp van AI-toepassingen nabootsen en verspreiden, kan McConaughey daartegen direct optreden, ervan uitgaande dat de (hyperrealistische) nabootsing kan worden aangemerkt als auteursrechtelijke verveelvoudiging. Bij verzet door de nabootser kan de rechter vervolgens beoordelen of een dergelijke nabootsing al dan niet rechtmatig is (fair use).

In de praktijk zullen gebruikers de stem en verschijning van McConaughey uiteraard gebruiken om geheel nieuwe uitingen te creëren. Handhaving van het auteursrecht ligt in dat geval minder voor de hand. Dat gezegd hebbende laait in steeds meer landen, waaronder Nederland, de discussie op over een mogelijke uitbreiding van het auteursrecht naar lichaam en gezicht in het algemeen. Meer hierover in dit artikel. In dat geval zou het niet uitmaken of de nabootsing ziet op voorheen vastgelegde prestaties of geheel nieuwe uitingen. Het voordeel daarvan is dat het auteursrechtelijke verbodsrecht direct kan worden ingeroepen, zonder dat eerst hoeft te worden vastgesteld of sprake is van auteursrechtelijk relevante overname.

Belangrijk om te beseffen is dat het auteursrecht en merkenrecht naast elkaar kunnen bestaan ten aanzien van hetzelfde teken. De merkinschrijvingen sluiten dus niet uit dat McConaughey zijn auteursrechten zal proberen te handhaven.

Grenzen, maar geen verbod

Hoewel McConaughey grenzen wil stellen aan het gebruik van zijn werk en voorkomen, stelt hij expliciet niet tegen het gebruik van AI te zijn. Integendeel, zo investeert hij al langere tijd in ElevenLabs, het bedrijf dat replica's maakt van bekende, herkenbare stemmen met behulp van AI.